影视剧拉动文旅，“阿勒泰”热度上涨562%

内容摘要：　从行政裁量基准运行过程角度看，行政裁量基准在行政执法实践中具有很强的约束力，行政机关原则上应当遵守行政裁量基准。

从行政裁量基准运行过程角度看，行政裁量基准在行政执法实践中具有很强的约束力，行政机关原则上应当遵守行政裁量基准。

在公法领域也是如此，比如大臣行使裁量权，决定某人应否被授予庇护权或者英国公民资格，此时虽然缺乏明确的法律规定，但行政机关应当符合良好行政的要求。注意，这里的废止意味着从此失效、成为死法。

同时，法的渊源是裁判所要依循的基于规范性或非规范性权威的权威理由。再比如《葡萄牙宪法》第277条第2款，经正式批准的国际条约中，如有在形式上或实质上违宪的规定，且该规定在他国法律制度中得以适用，则在葡萄牙法律制度中同样适用，但该规定违反宪法基本规定的除外。最主要的表现就是不同部门法的渊源并不完全一致。也就是说，正因为法规定的有限性和模糊性，所以在缺乏明确法律依据的情况下，应当允许法官适用那些不是法的东西来进行裁判。来源：《法治社会》2023年第4期。

宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等也可以用来辅助宪法典内容的判定，为何只能作为理由渊源？这其中的差别在于，依据渊源作为权威性理由，对其的适用是绝对的，宪法原则和宪法精神并不取决于其内容的价值或好处，其本身不存在合宪性的问题。这个在宪法解释上说最后一句话的机关在不同国家可能是不一样的，比如在美国是联邦最高法院，在德国是联邦宪法法院，在法国是宪法委员会。原诉庭的该裁判立场不得不引发我们对紧急情况下香港法院司法审查限度问题的思考。

比如，针对香港高等法院原讼庭作出的《紧急法》与基本法所确立的宪制秩序不符的结论，上诉庭和终审法院主要采取技术化的处理方式裁定，《紧急法》没有将订立主体法例的一般立法权力授予行政长官会同行政会议，故没有抵触《基本法》，但本案的基础问题是行政长官依据《紧急法》制定附属法例的权力（简称行政长官紧急立法权） 由谁赋予。长此以往，法律与实际逐步产生脱节，法治将走向衰退。作为比例原则的起源国，德国在立法领域和警察行政领域发展出比例原则的明显不合理审查标准：在前者中，德国联邦宪法法院在劳工企业参决权判决中表示，决策者对立法事实的预测只有在明显错误的情况下，法院才能加以指责。例外法模式主张若现行法律无法满足治理紧急情况的需求，缺乏相关紧急权力的规定或相关规定不充分合理，则可凭借公共利益必要等更高级的正当原则超越法律行使紧急权力。

（2） 行政长官紧急立法权的必要性与正当性为何。这种相对独立性首要地体现在第28条第2、3项规定的附属法例自在宪报刊登当日开始生效，即其并不依赖于立法会的批准。

由此产生的一个问题是行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会的该判断权是什么关系。基本法关于应对香港紧急情况的宪制安排，就主体而言，能够主动、独立地应对香港紧急情况的机关原则上只有全国人大常委会，且第18条第4款还对其做了事实判断的限制，香港特区政府、立法会等仅拥有不完整、不确定的紧急情况应对权。如果立法会经审议，决定废除紧急情况下行政长官订立的附属法例，除非行政长官放弃宪制权力，否则立法会必然与行政长官发生权力冲突。因此，全国人大常委会通过依据基本法对香港原有法律进行审议并作出《决定》的方式来建构香港新法律秩序，是一种政治决断。

而紧急情况下，死板地遵守一般立法权属于立法会的原则可能会不利于香港，这样也就失去了基本法的初心，从而荒唐地为了手段而牺牲了目的。基本法规定了行政长官双首长——香港特区首长和特区政府首长——的法律地位，紧急立法权与其法律地位相伴随。然而，在现代社会，比行政专断、立法专断更隐蔽、更危险的是司法专断，而其正在司法独立的庇护下大行其道。尽管根据《释义》第3条，规例与附属法例、附属法规和附属立法同义，但行政长官径直使用附属法例，且特意强调接受立法会的立法审查。

香港法院表达了对行政长官因公共危险理由而行使立法权的司法立场，但其遵循的是常态逻辑或者是以宪制法治状态下的分权为前提，问题是紧急情况下行政长官有何立法权及如何行使。不同于前面着眼于宏观上定性的合理联系，明显不合理着眼于微观上定量，该量的上限取决于被规制行为存在转化的可能性——即只要某行为可能从合法转向违法或者具有性质发生改变的现实可能性（可基于以往发生的概率作出判断），则该项权利就可被未超过明显不合理的措施限制。

因此，紧急情况和紧急状态是不同的，从发生顺序来看，紧急情况并不必然导致紧急状态，但发生紧急情况是决定和宣布进入紧急状态的逻辑前提。其次，紧急情况的具体判断标准因情况而异。

尽管其可能限制公民某些自由，但同时又是必要的。在香港的行政主导体制下，该宪制责任理应由作为特区首长的行政长官来承担，相应地，与维护香港本地安全有关的处理紧急情况的立法权也应被赋予行政长官。第四点和第五点具有本质上的关联，特定措施的合理性进一步量化为相对法益间的合比例性或平衡性。行政长官紧急立法权实施的及时性与民主性的矛盾，从广义上来说包括紧急立法权与一般立法权或者行政长官与立法会的关系，但在紧急法场域内，其主要属于实体方面（权力配置） 的内容，不在此赘言。而法律状态是有权机关根据事实依照法定程序作出的法律拟制状态，是法律主体理性决策、创设的一种具有法律效力的结果。然而，专业性是用来辅助及时性的，不能产生直接的制约效果，否则专业性与民主性无异。

专业性具有知识的优势，虽然不能体现多数人的意志，但可以降低及时性犯错的可能性，从而缩短及时性与民主性的鸿沟。（二） 行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会紧急情况判断权的关系依据基本法第18条第4款，全国人大常委会决定香港进入紧急状态的前提是香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而是否发生了动乱实质在于全国人大常委会的紧急情况判断权。

所以，实施行政长官紧急立法权的及时性优先于民主性。麦迪逊在美国制宪时直接呼吁人民对议会（立法机关） 的专断或暴政加强警戒，全力提防。

如何判断是否发生了紧急情况。紧急情况下以法院为中心的进路是短视的，因为法官们对香港安全的需要不甚了解。

中英两国于1984年签署了《中英联合声明》，标志着香港回归祖国正式进入过渡期。如果法官仅着眼于法律，而不考虑和区分事实，甚至故意对事实视而不见，那该做法不仅反映法官的机械与懒惰，更反映法官的偏见与专断。进入专题： 紧急立法权 行政长官 。从功能上来讲，前者对后者起到参考作用。

前者显然有很大风险，一旦开启将导致香港重大宪制危机。对于第一点，主流学说和实践承认权利应分为可限制权利和不可克减的权利，紧急措施只能涉及前者，不能限制后者。

紧急情况无论源于自然原因抑或人为原因，必须是客观发生了的，而不是臆想的。香港法院的合基本法审查实践推动形成了具有香港特色的比例原则，原讼庭的判决对此展示了比较清晰的判断结构：（1） 涉及的是否为可限制权利。

惯常模式主张法律不区分常态和紧急情况，若出现紧急情况，也要严格执行现行法律。（3） 行政长官紧急立法权的实施难点及如何解决。

立法会审查行政长官的紧急立法是法定职责，应得到切实履行，否则有违代议制基本精神。由此导致的直接后果可能是案件的公正难以保证，潜在的后果是法律可能失去进步的机会。在这种情况下，根本就没有什么司法权，宪法的指导作用顶多只能指出在这种情况下谁能够采取行动。这一阶段的紧急立法具有试验性，在没有实践认识与共识的前提下，香港立法会很难去尝试成为第一个吃螃蟹的人。

借立法会缓解社会争议。这两种后果并非绝对是递进关系，后者有可能直接发生。

第二，前者并不排斥后者。如此一来，若国家不复存在，那宪法或法律本身还有什么意义？这种机械、僵化的紧急法律模式无法适应充满风险的现代社会。

一方面，全国人大常委会以政治决断更换了《紧急法》的宪制基础，使其在保留形式连续性的同时获得新的正当性根基。调适模式认为紧急权力是必要的，应为其提供充分的法律依据。